Ці дві правові системи існують в умовах збройного конфлікту одночасно — діють як норми гуманітарного права, так і прав людини. Однак гуманітарний підхід більше зводиться до питання пропорційності застосування сили та мінімізації шкоди для цивільного населення, а правозахисний підхід менше враховує контекст війни та зосереджується на питанні людського життя та його цінності. Не заперечуючи положення міжнародного гуманітарного права як lex specialis, правозахисники все одно залишаються правозахисниками й розглядають військові дії в межах збройного конфлікту крізь правозахисну призму.

Тому серед спеціалістів у сфері міжнародного гуманітарного права й міжнародного права прав людини нерідко виникають різні бачення стосовно війни, дій збройних сил і цивільної адміністрації, питань евакуації та можливості наражання на небезпеку цивільного населення, що перебуває на сцені бойових дій. Нещодавній пресреліз (звіт) Amnesty International став наочним прикладом розбіжностей у цих підходах, що не можна пояснити лише невдалою комунікацією, а швидше праворозумінням і підходами правників залежно від їхньої спеціалізації.

Чергова дискусія JustTalk має намір розглянути два підходи до захисту цивільного населення — гуманітарний і правозахисний — і відповісти на питання, як між собою співвідносяться дві системи міжнародного права, які захищають людину.

ФОРМУВАННЯ СИСТЕМ МГП І МППЛ

Варто почати здалеку, адже без пояснення причин та умов формування двох систем міжнародного права — права Женеви / права Гааги (МГП) та міжнародного права прав людини (МППЛ), неможливо обґрунтувати тезу про те, як вони по-різному розглядають можливості захисту цивільного населення в умовах збройного конфлікту.

Кодифікація законів і звичаїв війни (у розумінні європейських держав і більшої частини США) почалася з питань морської торгівлі у воєнний час (Паризька декларація 1856 року), а в період між Женевською конвенцією 1864 року та Гаазькою мирною конференцією 1907 року значна кількість питань ведення війни збройними силами була врегульована. Водночас йшлося здебільшого про комбатантів, наприклад тих, хто вибув зі збройного конфлікту (hors de combat), адже необхідність подбати про боєздатність армії та локальний характер війн, їхній темпоральний вимір «кампаніями» вимагали насамперед турботи про військових, а не цивільних. Урешті, тоді війна сприймалася як продовження політики та загалом суспільно-політична справа (за концепцією Клаузевіца у Vom Kriege).

Перша світова війна зіткнулася з проблемами далекобійної артилерії, що могла масово уражати не тільки армії, а й цивільні об’єкти та цивільне населення. Тож виникла потреба поміркувати не лише про заборону певних видів зброї (на той час нічого страшнішого за хімічну зброю уявити було неможливо), а й про захист цивільного населення. Друга світова війна продемонструвала, що саме цивільне населення найбільше страждає від неврегульованих правил збройного конфлікту. Так, сьогодні найбільш відомою та цитованою є Четверта Женевська конвенція (GCIV), яка разом з додатковими протоколами до неї містить перелік законів і звичаїв війни, передбачених МГП.

При цьому тягар пропорційності військових дій, що лежить на стороні конфлікту, яка здійснює наступальні дії, за обсягом набагато більший за тягар, що лежить на стороні, яка обороняється (не вибирає місце, час та умови нападу на неї). Тому МГП розрізняє тих, хто здійснює агресивні наступальні дії, і тих, хто в межах самозахисту захищає свої території.

МГП оперує такими поняттями, як пропорційність застосування військової сили, захист захищених категорій населення, необхідність здійснення евакуації, заборона використання населення як «живого щита», заборона використання певних видів озброєння тощо. Тобто поряд з технічними питаннями (заборонними списками) містить також дискреційні питання військового планування: які принципи мають враховувати збройні сили сторін конфлікту під час планування та здійснення військових операцій, що можна звести до принципу пропорційності (передусім у системі ухвалення рішень про операції вбудована перевірка на відповідність МГП, на оперативному рівні командири знаються на базових принципах МГП і діють відповідно до них). Така дискреційність, можливо, і ускладнює застосування положень МГП, яке оминає абсолютні категорії та виходить з розуміння, що будь-який збройний конфлікт несе смерть, руйнування та страждання, тож питання полягає в мінімізації цієї шкоди, якщо вже збройний конфлікт почався.

Інша міжнародно-правова система, яка утворилася у ХХ столітті, — міжнародне право прав людини (МППЛ). Зрозуміло, що питання прав людини сягає корінням глибше, ніж ХХ століття, а функцію обмеження свавілля влади сміливо можна відраховувати з таких визначних документів, як Magna Charta (Велика хартія вольностей) 1215 року, якщо не раніше. Проте як кодифікована галузь права, яка має договірну основу та механізми примусу (санкцій) у разі їх недотримання, сформувалася саме у ХХ столітті. Мабуть, вона стала найбільшою відповіддю на масові порушення прав людини з боку тоталітарних режимів (як Третього Рейху, так і СРСР), які були не просто системними, а підґрунтям авторитарного управління в державі.

Безпорадність Ліги Націй та існування різних iron curtains в авторитарних країнах стали поштовхом до утворення як ООН, так і регіональних колективних механізмів захисту прав людини. Статут ООН, Загальна декларація прав людини 1948 року та Конвенція про захист прав і основоположних свобод 1950 року визначили таку галузь права, як МППЛ.

Якщо брати до уваги саме вертикальну концепцію прав людини — права людини існують у вигляді свобод, на які не може зазіхати держава, тобто як обмеження сваволі держави, то єдиним порушником прав людини може бути саме держава в особі її органів влади. Тому, маючи не тільки негативні, а й позитивні зобов’язання, ця концепція також охоплює питання дії влади в умовах збройного конфлікту. Такі речі, як евакуація, збереження життя населення, умови тримання підозрюваних у колабораціонізмі тощо, — питання не тільки МГП, а й МППЛ. Незважаючи на відступ від прав людини, який здійснює держава в умовах збройного конфлікту, правозахисний погляд на дотримання прав людини залишається.

Під «правозахисним підходом» можна розуміти аксіологічний (ціннісний) вимір прав людини — незалежно від контексту він залишається незмінним. Іншими словами, держава за будь-яку ціну має забезпечувати права людини, навіть в умовах збройного конфлікту. Проблемність цього підходу полягає в його абстрактному характері, тобто неврахуванні контексту — необхідності діяти в умовах війни. Такий підхід міг би бути доречним у випадку дотримання всіх положень МГП всіма сторонами, які воюють, проте він втрачає дієвість, щойно якась з цих ланок не працює.

Наприклад, уявімо ситуацію окупації мирного населення, коли воно не зазнає жодної шкоди. Саме крізь таку призму можна засуджувати тактику «вуличних боїв», адже вона однозначно посягає на життя особи, тому порушує взяті державою зобов’язання. Проте «здача» населення пункту призведе радше до гіршого сценарію з розстрілами, мордуваннями та депортацією цивільного населення, якщо говорити про чинну російську-українську війну (у нас є достатньо емпіричного матеріалу для того, щоб робити такі прогнози). На цьому прикладі ми бачимо, що погляд на право людини поза контекстом військових дій, а також нерозуміння того, що покидання цивільного населення на поталу ворогові, може призвести до набагато більшої шкоди, аніж його захисту, зокрема зі створенням небезпеки для цивільного населення, — є проблемою ціннісного підходу до абсолютності права людини на життя. «Fiat justitia pereat mundus» у такому випадку можна переформулювати на «нехай загине держава від рук ворога, проте цивільні ніколи не будуть наражені на небезпеку».

Як висновок, ми можемо говорити про те, що МГП розглядає захист цивільного населення в умовах збройного конфлікту з позиції пропорційності, тобто мінімізації шкоди. Держава має зробити все для евакуації цивільного населення, враховувати під час військового планування наявність цивільних осіб та об’єктів на сцені бойових дій, урешті, інколи координувати свої дії з ворогом для забезпечення «зелених коридорів» та інших можливостей врятувати цивільне населення. Водночас МППЛ, неадаптоване до воєнного часу, попри відступ держави від своїх зобов’язань за МППЛ, усе одно продовжує розглядати питання права на життя абстрактно, позаконтекстуально та без урахування потенційної більшої шкоди, яку може завдати інша сторона конфлікту, що не дотримується законів і звичаїв війни.

З позиції праворозуміння можна сказати, що такі різні підходи є наслідком умов і причин, у яких ці дві правові системи міжнародного права сформувалися: МГП — право війни (у розумінні ius in bello), а МППЛ — захист від свавілля держави, для якого права людини є аксіологічним поняттям, тобто найвищою цінністю. Тому рівень адаптованості МППЛ до війни мінімальний, а якщо говорити про правозахисні організації, які, звісно, розглядають збройний конфлікт крізь призму МГП, то їх правозахисне праворозуміння викривлює / спотворює погляд на те, як діє держава, її збройні сили та військово-цивільна влада в умовах війни.

Водночас сьогодні ми бачимо формування нової галузі міжнародного права — міжнародного кримінального права, яке поєднує певні порушення МГП і МППЛ, адже вони становлять міжнародні злочини, і описані раніше різні бачення вилися у формування окремої галузі міжнародного права. Римський статут Міжнародного кримінального суду, першого і єдиного постійного суду з розгляду міжнародних злочинів, враховує сучасні підходи до розуміння міжнародних злочинів. Приклад України показовий, адже в її національному законодавстві закладено розуміння міжнародних злочинів більше на рівні пост-Нюрнберзького трибуналу (Нюрнберзькі принципи), а не сучасних підходів, де акцент робиться на командній відповідальності, відповідальності військово-політичного керівництва, запереченні імунітетів тощо.

Проте питання конкуренції МГП і МППЛ залишаються, наприклад:

Для відповіді на ці питання звичайних критеріїв обмеження (трискладового тесту), напрацьованих практикою Європейського суду з прав людини, недостатньо. Дотримавшись усіх критеріїв обмеження: 1) має бути визначено законом; 2) має чітко переслідувати легітимну ціль; 3) має бути щонайменше необхідним та пропорційним досягненню поставленої цілі; 4) має враховувати можливі альтернативні рішення та оцінку шкідливості результату, — у контексті збройного конфлікту ми не знайдемо відповіді на питання, які права переважають і яке міжнародне право застосувати.

МГП І МППЛ В УМОВАХ РОСІЙСЬКО-УКРАЇНСЬКОЇ ВІЙНИ

Для того, щоб розкрити на прикладі запропоновані вище тези щодо різниці в праворозумінні двох систем міжнародного права, варто звернутися до питання захисту цивільного населення під час оборони міст ЗСУ.

4 серпня 2022 року міжнародна правозахисна організація Amnesty International (АІ) опублікувала пресреліз (звіт)[1], який викликав суспільний резонанс в Україні та всьому світі. Причина полягає в тому, що він містить вибірковий аналіз даних і стверджує про порушення МГП з боку ЗСУ, що їхня «військова тактика» в цілому наражає на небезпеку цивільне населення (Ukrainian fighting tactics endanger civilians).

На наш погляд, необхідно розділити питання права та інші питання, пов’язані з публікацією цього пресрелізу (звіту). Не є предметом цієї публікації:

Пропустивши всі ці питання, які, безперечно, заслуговують уваги, перейдемо до центральної теми нашої публікації — співвідношення різних міжнародно-правових систем.

Оцінювати оборонні дії ЗСУ потрібно з урахуванням першочергового незаконного факту розв’язання міжнародного збройного конфлікту російською федерацією. Напад держави-агресора умисно та сплановано здійснюється в урбанізованих, щільно заселених районах — населених пунктах України.[5] Зазначене зумовлює абсолютну протиправність дій росії як держави-агресора й правомірність оборонних дій України в межах самооборони. Водночас зазначені вище питання взагалі не розглянуті в заяві АІ. Іншими словами, жодна аналітика не може не враховувати контекст. А він полягає в тому, що всі міжнародні злочини на території України стали можливими внаслідок агресії рф. Відповідно Україна як сторона конфлікту має повне право оборонятися. До того ж не ми як жертва агресії обирали театр бойових дій. Атаки на українські міста — свідомий вибір збройних сил російської федерації.[6]

Будь-яка оцінка (не)правильності застосування МГП, особливо у випадку відсутності прямих міжнародно-правових заборон, повинна здійснюватися з урахуванням принципу воєнної необхідності. Безперечно, що саме масштабний наступ російської федерації із застосуванням методу «вогневого валу», невибіркових нападів, важкої артилерії та РСЗО для ураження населених пунктів серйозно порушує МГП. Такі дії зумовили воєнну необхідність ведення ЗСУ та іншими військовими формуваннями оборонних дій на всій території України. Встановлення наявності воєнної необхідності в кожному конкретному випадку розміщення військовослужбовців у межах цивільних об’єктів — це основа будь-якого аналізу застосування МГП. Однак якісно провести його можливо лише за наявності оперативної інформації та її належного врахування (питання врахування воєнної необхідності взагалі не досліджувалися, а тому і не згадані в дослідженні АІ, зважаючи на зміст заяви).[7]

Заборона розташування збройних сил у густонаселених районах або поблизу них під час оборони не є абсолютною. Загалом запобіжні заходи під час оборони (стаття 58(b) Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року, ДП І) належать до пасивних заходів, а тому невжиття таких заходів не є серйозним порушенням норм міжнародного гуманітарного права (але може утворювати склад злочину за національним законодавством). Цілком протилежні за значенням активні запобіжні заходи, яких повинна дотримуватися сторона, що нападає (стаття 57 ДП І). Їх порушення разом з порушеннями інших принципів ведення бойових дій (розрізнення, пропорційності) — серйозні порушення міжнародного гуманітарного права, а тому — воєнні злочини. Саме їх вчиняє російська федерація.

Зі свого боку Україна уникає за загальним правилом розміщення воєнних об’єктів у густонаселених районах або поблизу них, проте в окремих випадках, які пов’язані з воєнною необхідністю, зумовленою оперативною обстановкою, військова техніка чи оборонні укріплення можуть розміщуватися в таких місцях.

Останній параграф пресрелізу (звіту) присвячений невибірковим атакам зс рф по цивільному населенню та об’єктах на території України. Проте не згадано принцип пропорційності використання сили навіть по військових об’єктах, якщо це може загрожувати смертю або пораненням цивільним.

Автори звіту зазначають, що ЗСУ розміщують свої підрозділи в школах, госпіталях тощо, ведуть вогонь з густонаселених районів, ставлячи під загрозу цивільне населення. При цьому вони погоджуються з тим, що ЗСУ мають право використовувати цивільні об’єкти, якщо вони розташовані на достатній відстані від житлової забудови. Фактично йдеться про звинувачення ЗСУ в тому, що не було вжито «максимально можливих» заходів для евакуації населення з таких районів.

Як мають виглядати такі заходи? Чи вважається заклик до евакуації від офіційних осіб «максимально можливими заходами»? Що робити з населенням, яке не хоче або не може евакуюватися? Як була оцінена оперативно-тактична обстановка під час аналізу дій військовослужбовців? Чи мали вони змогу розміститися в іншому місці, при цьому забезпечивши захист для себе та громадян? На всі ці питання немає відповіді у звіті, а саме вони дали б підстави для правової оцінки.

У такому випадку МГП звертається до питання, чи вдалася держава до інших запобіжних заходів, насамперед евакуації цивільного населення (стаття 58(a) ДП І), як на рівні окремих об’єктів, окремих населених пунктів, так і цілих областей. Безперечно, Україна проводить політику максимальної евакуації цивільного населення із зони бойових дій, яка не обмежується лише закликами покинути цю територію, а й передбачає створення необхідної інфраструктури для цього. У крайньому разі, коли місто перебуває в оточенні або всі виходи з нього ізольовані захисниками з міркувань воєнної необхідності, можна говорити про неможливість евакуації. Проте, зважаючи на наступальний характер дій армії російської федерації, можливість евакуації існувала до того, як це оточення чи ізолювання відбулося, тож держава не може нести відповідальність за небажання людей евакуюватися та залишатися в небезпеці. Її завдання — створити умови для цього.

Підсумуємо, висновок до аналізу з позиції МГП можна зробити такий: пресреліз (звіт) АІ внаслідок нерозуміння контексту збройного конфлікту та вимог пропорційності МГП розглядає зібрані факти статично [8], фіксуючи загрозу для права на життя в момент її існування, абстрагуючись від того, як цивільне населення опинилося в такій ситуації, яка воєнна обстановка та хто винен у масованому артилерійському обстрілі, який практикує як патерн російська армія.

Іншими словами, замість динамічного погляду на те, що призвело до такої воєнної обстановки, правової оцінки дій держави та її збройних сил у межах МГП організація оцінює право на життя in abstracto. Вдаючись до полемічних аргументів, можемо припустити, що ЗСУ мають просто залишати місто за містом на поталу ворогові, не наражаючи цивільне населення на небезпеку. Водночас досвід окупованих міст свідчить про те, що тоді право на життя не просто наражатиметься на небезпеку, воно буде нівельовано. А потенційна шкода від «здачі» міст — втрата державності — поставить під загрозу права десятків мільйонів мешканців України. Видається, що саме цю пропорційність, цей динамічний погляд втрачає МППЛ, яке не звикло мати справу зі збройним конфліктом.

ЩО З ЦИМ УСІМ РОБИТИ?

Навіть якщо AI мала на меті вказати українській стороні на її помилки для запобігання їм у майбутньому і визнала для себе достатнім ототожнення вибіркових фактів з «військовою тактикою» ЗСУ, реакція вийшла прогнозовано протилежною, насамперед через форму донесення інформації.

Від міжнародних організацій світового рівня очікують зважених, збалансованих оцінок того, що відбувається під час збройного конфлікту. Особливо в цифрову епоху, коли інформаційні війни, пропаганда, продажні медіа можуть «правильно» інтерпретувати будь-який факт об’єктивної дійсності, яким би нейтральним він не здавався.

На жаль, суспільна дискусія подекуди вдалася до хибної бінарної опозиції: люди почали виправдовувати відсіч збройній агресії будь-якими засобами, а діяльність AI називати «російською пропагандою», «лівацьким продажним лобі» тощо. Втрата довіри до міжнародних інституцій не є новиною, проте така пастка, таке протиставлення «свій — чужий» містить іншу небезпеку — виправдання будь-яких засобів ведення війни, тобто досягнення перемоги у війні за будь-яку ціну, що повертає нас до часів, коли ані МГП, ані МППЛ не існувало. Проте якщо до ХІХ століття основної шкоди зазнавали збройні сили, то в умовах існування ядерної зброї, іншої зброї масового ураження, новітніх електронних систем наведення та радіокерування за відсутності правил війни постраждає не тільки цивільне населення чи збройні сили, а все живе на планеті Земля.

Тому:

1. Кожен факт імовірного порушення норм міжнародного гуманітарного й кримінального права, зокрема й українськими збройними силами, має детально вивчатися й розслідуватися. Але однозначне твердження, що ЗСУ використовують «живі щити» як тактику, — необґрунтоване, передчасне й слугує зброєю в інформаційній війні.
2. Необхідно користуватися більш вагомими та верифікованими фактами замість припущень, а головне — звертатися не до праволюдинного / правозахисного підходу, а розглядати динамічний контекст збройного конфлікту.
3. Будь-який звіт про порушення з боку сторін збройного конфлікту має оцінюватися з позиції міжнародного гуманітарного права як юристами-міжнародниками, так і національними юристами чи правозахисниками. Іншими словами, незалежно від спеціалізації та правової системи МГП має бути lex specialis у будь-якому аналізі дій держави під час збройного конфлікту.

[1] Ukraine: Ukrainian fighting tactics endanger civilians / Amnesty International, August 4, 2022 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://www.amnesty.org/en/latest/news/2022/08/ukraine-ukrainian-fighting-tactics-endanger-civilians/

[2] Рашевська Катерина. Зрада чи некомпетентність: чому пресреліз Amnesty International заполонив національний інформаційний простір? / JustTalk, 08.08.2022 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://justtalk.com.ua/post/zrada-chi-nekompetentnist-chomu-presreliz-amnesty-international-zapoloniv-natsionalnij-informatsijnij-prostir

[3] Див., наприклад: Тейзе Євген. «Звіт» Amnesty International про «небезпечну тактику ЗСУ»: що це було? / Deutsche Welle. Україна, 06.08.2022 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://www.dw.com/uk/zvit-amnesty-international-pro-nebezpechnu-taktyku-zsu-shcho-tse-bulo/a-62727983?fbclid=IwAR3nHREae1BjBwAFrBjmyldaUuORgNahLpgdVSORdZkkzYVGOHGaqJ2vXnQ 

[4] Джордаш Уейн. Що не так із висновками Amnesty International? / Українська правда, 05.08.2022 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://www.pravda.com.ua/columns/2022/08/5/7362086/

[5] Короткий Тимур, Заворотько Інна. Заява Amnesty International через призму міжнародного права / JustTalk, 09.08.2022 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://justtalk.com.ua/post/zayava-amnesty-international-cherez-prizmu-mizhnarodnogo-prava

[6] Мамедов Гюндуз. Звіт Amnesty International з правової та моральної точки зору / Liga.net, 05.08.2022 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://blog.liga.net/user/hmamedov/article/46391

[7] Короткий Тимур, Заворотько Інна. Заява Amnesty International через призму міжнародного права / JustTalk, 09.08.2022 [Електронний ресурс] // Режим доступу: https://justtalk.com.ua/post/zayava-amnesty-international-cherez-prizmu-mizhnarodnogo-prava 

[8] Тут і далі «статично / динамічно» в розумінні концепції Девіда Шмідца (David Schmidtz) «snapshot justice»: на ситуацію несправедливості можна дивитися в один конкретно вибраний момент часу (абстрактно) або в динаміці, тобто з урахуванням причин і умов, які до неї призвели.

Євген Крапивін, експерт Центру поліико-правових реформ, для Just Talk