Вища рада правосуддя і відбір до нового Верховного Суду: випробування конфліктами інтересів

Андрій Химчук, юрист ГО “Фундація DEJURE”

Вже завтра Вища рада правосуддя розгляне рекомендації ВККСУ щодо 120 переможців конкурсу до Верховного Суду та вирішить, кого із них подавати на затвердження Президенту України, а кого – ні. При цьому, серед 120 переможців двоє є діючими членами Ради – Алла Лесько та Алла Олійник, а ще двоє, Андрій Овсієнко та Ярослав Романюк, Голова Верховного Суду України, були конкурсантами, однак, припинили участь у конкурсі за власним бажанням. Причому останній – уже будучи в рейтингу переможців.

В повноваження Ради при розгляді рекомендацій входить оцінка:

При цьому, як суб’єкти, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції»[2] члени ВРП зобов’язані обережно підходити до участі у розгляді кандидатів та голосування на пленарних засіданнях за кандидатів. Вони повинні вживати всіх необхідних заходів з метою запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, які можуть мати місце у зв’язку із голосуванням за себе самого/саму як кандидата до Верховного Суду, своїх колег по Раді, або ж за кандидатів, які якимось іншим чином пов’язані із членом/членкинею Ради. Таких конфліктів вже помітно чимало, а тому процес відбору Радою суддів до Верховного Суду метафорично можна охарактеризувати як проходження “мінного поля” членами Ради, де кожна міна – конфлікт інтересів, що несе юридичну та репутаційну загрозу.

У серії статтей, присвяченій цій ситуації, буде розглянуто:

Що таке конфлікт інтересів та якими вони бувають?

Конфлікт інтересів (КІ) – це ситуація, при якій службова особа, виконуючи свої обов’язки, має приватний інтерес (особисту заінтересованість), який хоча і не обов’язково призводить до прийняття неправомірного рішення, але потенційно здатний до цього призвести.

Наприклад, уявімо, що проходить конкурсний відбір на державну посаду, де фінальне рішення – за конкурсною комісією у складі трьох осіб, яка більшістю голосів повинна обрати одного переможця серед двох кандидатів. При цьому, батько одного із кандидатів є членом цієї комісії. Описаний випадок – типовий приклад конфлікту інтересів: батько зазвичай зацікавлений, щоб саме його дитина отримала бажану роботу (це його приватний інтерес), і такий інтерес вступає в суперечність з його службовими обов’язками (бути максимально об’єктивним і неупередженим членом конкурсної комісії). Доволі вірогідною є те, що тато поставить свій приватний інтерес вище службових обов’язків, та проголосує за свою дитину, навіть якщо інший кандидат був набагато кращим.

Конфлікт інтересів буде також і у протилежному випадку. Наприклад, коли член конкурсної комісії має неприязні стосунки з іншою особою, і родич цієї особи претендує на посаду. В даному випадку є ризики того, що член комісії не зможе об’єктивно оцінити такого кандидата, і проголосує проти нього в силу особистої зацікавленості для того, щоби помститися  своєму опоненту.

Однак, в цьому аспекті варто зазначити, що КІ продовжує існувати і тоді, коли прийняті особою рішення за наявності приватного інтересу є об’єктивними та неупередженими і відповідають закону, адже у цьому випадку буде мати місце втрата суспільної довіри до службової особи та органу влади, в якому вона працює.[3] Тобто, навіть якщо наш умовний батько проголосує за свою дитину лише з тих причин, що вона краще підходить на посаду, аніж інший кандидат, це все одно буде прийнято суспільством як “тато протягнув свою дитину на посаду бо це його дитина”, і довіра до конкурсу та комісії буде підірвана.

Таким чином, саме з метою забезпечення об’єктивності прийняття рішень у державних органах, а також з метою забезпечення довіри до них, країни і вводять в своє законодавство вимоги щодо запобігання та врегулювання КІ.

Не виключенням у цьому є й українське законодавство, яке вирізняє[4] два види КІ:

Для обох визначень характерна наявність трьох складових: приватний інтерес; службові повноваження; протиріччя між ними, що впливає на об’єктивність або неупередженість рішення. Різниця між ними полягає лише в тому, що у випадку реального КІ вплив приватного інтересу уже є можливим (існує), в той час як при потенційному – може вплинути на об’єктивність чи неупередженість лише в майбутньому за умови настання певних обставин.

Про що мовчить українське антикорупційне законодавство,  але на що треба звертати увагу

На жаль, на відміну від Посібника Організації економічного співробітництва та розвитку щодо врегулювання конфліктів інтересів у публічному секторі[6], українське законодавство не виділяє та не пояснює ще одну надзвичайно важливу класифікацію конфліктів інтересів, а саме на «дійсні» (actual) та «уявні» (apparent). Дійсні – це такі, в яких ситуація конфлікту інтересів дійсно наявна в реальності, в той час як «уявний» конфлікт – це той, в якому здається, що у cлужбовця наявний конфлікт інтересів. Суть останнього полягає в припущенні, що поінформована (reasonable) особа, знаючи всі релевантні факти, зробить висновок, що приватні інтереси службовця можуть неналежним чином впливати на його поведінку чи процес прийняття рішень, незалежно від того, чи відповідає такий висновок  дійсності.

Чому це важливо? Бо для публічного службовця ситуація «уявного» конфлікту інтересів може бути настільки ж серйозною, настільки й при дійсному, адже виникають потенційні сумніви щодо доброчесності службовця та його організації. Посібник рекомендує уникати також і уявних конфліктів інтересів, з метою мінімізації репутаційних ризиків службової особи та організації, де ця особа працює, адже уявні конфлікти можуть бути настільки ж шкідливими для публічної довіри, як і реальні. Тому керівникам організацій рекомендується думати про те, як їх рішення при уявних конфліктах будуть сприйматися суспільством.

Хоча про уявні КІ не згадується в ЗУ “Про запобігання корупції”, в цьому контексті варто зазначити п. 3 ч. 5 ст. 20 ЗУ “Про Вищу раду правосуддя”, відповідно до якої член Ради зобов’язаний відмовитися від участі у розгляді питання за наявності іншого конфлікту інтересів або обставин, що викликають сумнів у його неупередженості.

Тобто, навіть уявний конфлікт інтересів, що викликає сумнів у неупередженості члена/членкині Ради, є самостійною та достатньою підставою для відмови від участі у розгляді кандидатів до Верховного Суду.

Які конфлікти інтересів вже виникли в Раді?

У зв’язку з наявністю в списку переможців конкурсу до Верховного Суду членів Ради, при голосуванні на пленарних засіданнях Ради за подання Президенту України кандидата/кандидатки на затвердження можуть виникнути чотири ситуації, зображені у таблиці нижче.

 

               За кого голосують?

 

Хто голосує?

Член Ради-переможець Інший кандидат до ВС
Член Ради-переможець Ситуація 1 Ситуація 3
Інший член Ради Ситуація 2 Ситуація 4

 

Детально розглянемо кожну ситуацію, що може виникати при голосуванні, та проаналізуємо, в яких із них наявні конфлікти інтересів.

Ситуація 1,

в якій члени Ради розглядають питання призначення суддями самих себе

Розглянемо цю ситуацію через призму трьох складових компонентів конфлікту інтересів:

Таким чином, у зазначених членів Ради наявні дійсні та реальні КІ: з моменту публікації ВККСУ рейтингу кандидатів вони дізналися, що в їх повноваженнях буде приймати рішення щодо призначення самих себе суддями Верховного Суду.

Ситуація 2,

в якій члени Ради беруть  участь у розгляді питання призначення суддею свого колеги[7]

Як визначити наявність чи відсутність приватних інтересів у членів Ради щодо своїх колег? Відповідно до Посібника ОЕСР[8], приватний інтерес може виникати, зокрема, з професійних зв’язків (professional affiliation). Посібник рекомендує для визначення приватного інтересу поставити наступне запитання: чи буде розумно повірити, що наявність професійних зв’язків у члена Ради зі своїм колегою вплине на  його об’єктивність та неупередженість при голосуванні за призначення такого колеги суддею Верховного Суду?

Для початку розглянемо характер та ступінь професійних зв’язків членів Ради. Рада складається з відносно невеликого числа членів – 19 наразі. Всі її члени особисто знайомі між собою протягом тривалого часу, так як працюють разом в колегіальному органі. Таким чином, кожен із членів Ради в більшій чи меншій мірі знає інших особисто. Алла Лесько працює в Раді з квітня 2015 року; Алла Олійник – з вересня 2014 року. Серед їх колег по Раді можна умовно виділити 2 кола спілкування: ближче та вужче, в залежності від конфігурацій роботи всередині Ради. Вужчим будуть дисциплінарні палати, в складі яких Рада засідає частіше, а ширшим – весь пленарний склад Ради. Таким чином, у Алли Лесько є 4 дещо ближчі колеги по Першій дисциплінарній палаті[9], де остання призначена Секретарем, а у Алли Олійник – дещо ближчих 5 колег по Третій дисциплінарній палаті[10]. Двоє із їх колег також брали участь у конкурсі до Верховного Суду.

Розумно буде припустити, що у колег між собою сформувалися певні стосунки, дружні, або ж неприязні, особливо в межах дисциплінарних палат. Це може бути як свідомо, так і на підсвідомому рівні. Тут приватний інтерес може проявлятися, зокрема, в таких формах:

В таких випадках у члена Ради наявний дійсний та реальний конфлікт інтересів.

І навіть якщо допустити, що відносини між колегами склалися нейтральні, то самі по собі наявні стандартні професійні відносини членів Ради між собою скоріше схиляють їх голосувати “ЗА” щодо колег в такій ситуації. Чому? Бо конфліктувати із іншими членами Ради небезпечно та невигідно. Адже інші члени Ради вирішують, чи зупиняти повноваження члена Ради у зв’язку з неналежною поведінкою останнього,[11] чи направляти подання про звільнення колеги до органу, який його призначив,[12] чи надавати згоду на затримання свого члена чи утримання його під вартою чи під арештом[13], та чи притягувати колегу до дисциплінарної відповідальності.[14] Припустимо, що голос члена Ради “проти” свого колеги стане вирішальним у питанні його призначення (а така ситуація доволі вірогідна, враховуючи недоформований склад ВРП та вимоги щодо кворуму на внесення подання Президенту у 14 голосів із 19 членів). Чи буде той/та, хто проголосувала “проти”, відчувати себе комфортно й надалі на роботі? Не лише в плані особистих відносин із членом Ради, який не став суддею, та іншими членами, а й у плані своєї незалежності? Адже за голос “ПРОТИ” можуть “помститися” при розгляді ряду зазначених вище питань щодо того, хто голосував, і при вирішенні їх члени Ради мають досить широку дискрецію в голосуванні.

Відтак, навряд чи при вирішенні питання про призначення своїх колег суддями Верховного Суду члени Ради зможуть голосувати об’єктивно та неупереджено. зважаючи на наведені процесуальні залежності. І навіть якщо вони щиро вважають, що зможуть бути доброчесними при розгляді питання, таке рішення буде уявним реальним конфліктом інтересів в очах громадськості. А член Ради, який проголосував, кандидат, за якого проголосували, та й сама Рада, втратить частину суспільної довіри.

Ситуація 3,

в якій член Ради голосує за призначення суддею свого конкурента по конкурсу

Тут приватний інтерес може виявлятися, зокрема, у таких формах:

В разі наявності таких приватних інтересів у членів Ради однозначно наявний дійсний реальний конфлікт інтересів. В той же час, не стверджується, що в когось із членів Ради та кандидатів дійсно існують такі відносини чи домовленості. Але вони можуть існувати, і розумно буде припустити, що в ситуації, коли конкурсант одночасно буде і тим, хто відбирає інших конкурсантів, підозри щодо їх існування можуть виникнути в очах громадськості, і це буде уявним реальним конфліктом інтересів. А це загрожує довірі до голосів членів Ради-конкурсантів та кандидатів, за яких вони голосували.

Ситуація 4,

у якій член Ради, який не є кандидатом, голосує за призначення суддею іншого кандидата

Аналіз наявності чи відсутності конфліктів інтересів для даної ситуації потребує багато часу та ресурсів, адже необхідно проаналізувати можливі зв’язки між 19 членами Ради та 120 кандидатами, та виявити приватні інтереси, що можуть вступити у суперечність із службовими обов’язками членів Ради.

Фундація DEJURE планує здійснити такий аналіз до початку пленарних засідань Ради по голосуванню за кандидатів до Верховного Суду. Слідкуйте за оновленнями на нашому сайті та групів Facebook.

Далі буде.

У другій частині буде розкрито, як виявлених конфліктів інтересів можна уникнути, щоб забезпечити максимально об’єктивні та неупереджені результати конкурсу до Верховного Суду.

[1] ч. 4 ст. 37 ЗУ “Про Вищу раду правосуддя”, ч. 1 ст. 79 ЗУ “Про судоустрій і статус суддів”

[2] пп. ґ) п. 1) ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», ч. 3 ст. 6, п. 3 ч. 3 ст. 20 ЗУ «Про Вищу раду правосуддя»

[3] Методичні рекомендації з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, затверджені рішенням НАЗК від 15 липня 2016 року № 2, с. 5-6,

доступно за посиланням: https://nazk.gov.ua/sites/default/files/metodychni_rekomendaciyi.pdf

[4] Абз. 8, 12, п. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»

[5] Методичні рекомендації, с. 7

[6] Managing Conflict of Interest in the Public Sector. A toolkit. 2005. Organization for Economic Co-operation and Development, доступний за посиланням: https://www.oecd.org/gov/ethics/49107986.pdf. ОЕСР надає урядам країн-учасниць рекомендації, зокрема, щодо боротьби із корупцією. Хоча Україна не є членом ОЕСР, однак активно співпрацює із цією організацією, а її напрацювання лягли в основу Закону України “Про запобігання корупції”.

[7] Оскільки службові повноваження у всіх членів Ради із конфліктами інтересів є однаковими, надалі в статті аналізуватимуться лише приватні інтереси членів Ради та можливість впливу таких інтересів на процес прийняття рішень.

[8] Посібник ОЕСР, п. 1 коментаря щодо тесту на наявність дійсного конфлікту інтересів, с. 23

[9] http://www.vru.gov.ua/section_mem/4

[10] http://www.vru.gov.ua/section_mem/6

[11] ч. 6 с т. 20 ЗУ “Про Вищу раду правосуддя”

[12] ч. 2 ст. 24 ЗУ “Про Вищу раду правосуддя”

[13] п. 7 ст. 3 ЗУ “Про Вищу раду правосуддя”

[14] п. 3 ст. 3 ЗУ “Про Вищу раду правосуддя”

[15] Має місце до моменту голосування Радою по обранню суддею свого члена (оскільки член Ради не знає, чи оберуть його), та після голосування за нього у разі його обрання суддею.

[16] Аналогічно попередньому пункту.

Андрій Химчук, юрист ГО “Фундація DEJURE”

ВГОРУ